Coronavirus. La riflessione dell'avvocato Rosina Levato su "L’illegittimità delle ferie forzate alla luce dei valori  Costituzionali"

di Rosina Levato*

L’emergenza di questi giorni ha portato alla fruizione forzata di ferie da parte di molti lavoratori, anticipando così, per molti, l’ordinario periodo di ferie generalmente programmato dal lavoratore.

Il lavoratore si è visto spogliato di un diritto costituzionalmente garantito nelle modalità di godimento.

Attualmente, quindi, secondo i vari DPCM, che si sono susseguiti, i periodi di riposo possono essere stabiliti unilateralmente e senza preavviso dal datore di lavoro, rappresentando uno strumento prezioso per risolvere il problema organizzativo rappresentato dai lavoratori dipendenti.

Orbene, il Governo, a mio sommesso avviso, mal gestisce tale problematica, del tutto incostituzionale ed iniqua, che da una parte nulla toglie al datore di lavoro che per mere esigenze organizzative, anticipa unilateralmente e legittimamente le ferie al proprio dipendente, ma dall’ altra, il lavoratore si vede messo a riposo in un periodo in cui non potrà certo godere della “funzione propria” delle ferie.

Le ferie sono un diritto costituzionalmente garantito dall’art.  36 Cos. comma 3° che dispone: “ il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie retribuite e non può rinunziarvi”. Orbene, fin qua tutto bene, ma si sottovaluta la funzione ben precisa della quale vengono spogliate nell’attuale  DPCM, (ed in quelli che lo hanno preceduto) non prevedendo per il lavoratore, costretto ad andar in ferie forzate, un ristoro de tipo “ ferie non godute”

Mi spiego meglio, le ferie hanno la funzione indispensabile di far godere al lavoratore un periodo di riposo, nel quale lo stesso possa rigenerarsi dal lungo anno di lavoro nel quale ha atteso, sentendolo come un meritato premio, facendo programmi e organizzando il proprio tempo libero, nel modo che meglio lo aggrada, per dare miglior ristoro all’anima ed al corpo.

Il tale situazione di emergenza, la concreta funzione delle ferie viene totalmente violata nella sua funzione. Tant’è vero, che il lavoratore, non solo deve “far finta” di goderne, ma si trova in una condizione di punizione!  

Dovrà rimanere chiuso in casa, non potendo usufruire di quella libertà costituzionalmente garantita, principio cardine espresso nell’art. 2 della nostra costituzione: “ la repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’ uomo… ed ancora l’art. 3 Cost.: “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge… E’ compito della repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico, politico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’ organizzazione politica, economica e sociale del Paese”  

Il cittadino, lavoratore, viene privato illegittimamente della libertà di poter organizzare il proprio tempo, ed in molti casi di poter coltivare gli affetti personali, pensiamo a quei lavoratori che usufruiscono delle attese ferie per poter rivedere i propri parenti e poter passare del tempo con loro. Certo, queste problematiche il Governo le ha disattese totalmente. Pensando beffardamente di tagliare la testa al toro.  Ed al danno si unisce la beffa.

Una previsione quella del governo a vantaggio esclusivamente del datore di lavoro, il quale ovviamente, non ha colpe, essendo lo stesso penalizzato su altri fronti, che non voglio analizzare in questa sede, in quanto ci sarebbe da argomentare a lungo.

 L’ultimo DPCM, viola in maniere lapalissiana un diritto costituzionalmente garantito nei termini in cui ho spiegato.

Il diritto alle ferie è un diritto Costituzionalmente garantito, e viene disciplinato anche dall’ art. 2109 c.c., il cui testo è stato modificato dall’intervento della consulta (corte. Cost. sent. N. 66/63). Altra fonte di riferimento che disciplina le ferie è affidata all’art. 10 d.lgs 66/2003 a ai diversi CCNL.

Ed allora quale la situazione ipotizzabile per non pergiudicare i diritti del lavoratore e il datore di lavoro?

La prassi giurisprudenziale ha affrontato come principale profilo problematico quello della monetizzazione delle ferie, prassi stigmatizzata dalla legge (art. 10 comma 2 d.lgs 66/2003) e dalla giurisprudenza alla luce della natura irrinunciabile del diritto alle ferie e della insostituibilità delle stesse con una somma di denaro; l’indennità sostitutiva delle ferie non godute è ammessa in casi residuali quali:

• ferie eccedenti il minimo legale
• ferie residue alla cessazione del rapporto in corso d’ anno.

Va da sé , che in una tale situazione, ed attingendo ai principi costituzionali, il governo avrebbe  ben potuto prevedere delle disposizioni che tutelino il lavoratore ed il datore di lavoro, disponendo per tali periodi di ferie “fittiziamente godute” un ristoro, quanto meno economico, direttamente versato dal Governo ai lavoratori, di modo da non incidere sulle finanze del datore di lavoro, il quale sarebbe impossibilitato a far fronte a tale ristoro, ed esula dalla sua responsabilità e dal suo dovere.

Ciò è possibile nel nostro ordinamento, attingendo direttamente alle fonti costituzionali. Confezionando all’uopo un disposizione nel DPCM in tal senso ( cosi come si sta facendo in tale situazione di emergenza, che vede i cittadini privati della libertà di circolazione, per il bene supremo della salute).

A volte le cose non sono difficili o impossibili da realizzare, ma sono rese difficili e impossibili da chi ci governa, perché, come ahi-noi, è d’uso nel nostro paese, i diritti inviolabili dell’uomo vengono calpestati in maniera ineluttabile e alla luce del sole.

Eppure, abbiamo una meravigliosa Carta Costituzionale sigillo e monito di ben chiari principi, che sono la massima espressione di valori inviolabili, valori verso nei confronti dai   quali l’attività di Governo non dovrebbe mai discostarsi, né i tempi di ordinaria gestione, e né nei tempi di straordinaria gestione.

Chiudo questa mia breve riflessione (sulla quale ci sarebbe ancora tanto da argomentare), con una espressione di un grande giurista e politico Italiano Piero Calamandrei, uno dei firmatari della nostra Carta Costituzione, che in merito ad essa cosi si espresse: ” La nostra Costituzione è in parte una realtà, ma solo in parte. In parte è ancora un programma, un ideale, una speranza, un impegno di lavoro da compiere. Quanto lavoro avete da compiere!”

*Avvocato.

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